两女子“强奸”一男子致死,且看民国大律师如何辩护成无罪
曹汝霖(1877—1966),祖籍浙江。1877年生于上海。幼年入私塾,后去汉阳铁路学堂读书。早年留学日本法政大学。五四运动时期,住宅惨遭烧毁。

曹汝霖晚年在忆及五四运动时说:“此事距今四十余年,回想起来,于己于人,亦有好处。虽然于不明不白之中,牺牲了我们三人,却唤起了多数人的爱国心,总算得到代价。”历史暂且搁置,单论做律师一节,曹氏攻读法学,曾多次为当事人出庭执行辩护,颇有才华,被誉为“民国第一大律师”。襟霞阁主人编辑《刀笔菁华》四册,第四册收录其辩护词两份,读完让人不禁感慨,真不愧为“民国第一大律师”!
以下为《刀笔菁华》《奸非致死之辩诉》原文:

案情及曹氏接案经过:
宝山某镇,有周姓姊妹,凤宝、蓉宝。虽属村姑,而丰致嫣然。惟天性风骚,时与乡无赖作桑濮之行。某年秋初,周氏姐妹,正在田间脱花,适某店学徒李甲,途经其处,为周氏姐妹所嬲,席地交欢。时正夕照西沉,金风送爽,某学徒恣情不休,竟至精脱而死。时儿女手足无措,呆若木鸡,适有警士过此,遂为所见,询得实情,带回所中。所长某,以事关刑事,不敢自专,即送至县属讯办。知事民国初年,绝大多数县仍实行行政司法合一体制,县长监理司法。张某,更属庸懦之辈,一任承审员之讯理。而此案结果,以事实确凿,某学徒因轮奸毙命,周氏姐妹以奸非致人于死地。惟因贪欢误杀,情有可原,乃为减等治罪。狱将成,律师曹汝霖适赴吴淞游览,闻其事而哀之,语人曰:“贵地岂无人知法律者耶?”人奇其言,争相诘问,曹告以周氏姊妹不应受此枉罪。有周之戚沈某,求曹代为辩白,曹乃慨然允之,并不求报,乃对客挥毫,代做一控诉状,上诉江苏高等厅。

曹氏辩护词:为不服周凤宝、周蓉宝奸非致死李甲一案,提起控诉事。窃本案事属奸毙,本无疑义。李甲为控诉人因奸致毙,事实昭彰,又无辩论余地。惟本案理虽云然,法尚未妥。其最要之点,研究李甲是否为控诉人强迫成奸。设无强迫行为,是属双方和诱相奸者,当然不负刑事责任。查犯罪之成立,须以犯罪者是否有此能力为标准。设无能力,虽有犯罪嫌疑,故不能强以罪状加诸也。今控诉人系弱质少女,既无强迫求奸之能力,又无致人死地之要素。设李甲而不愿和诱也,控诉人焉能相强,何致毙命?李甲而情甘相欢也,贪欲丧身,虽死奚怼?咎由自取,报有应受!谓伯仁由我而死则可,加害果非其罪也。律诸刑诉,妇女无强奸男子之名案,原判何能比拟男子奸死女子之条文?任意援引,法所不容。请撤销原判,以伸冤抑。
案件结果
“此状条理清晰,振振有词。高检厅亦不能决,曾店请京师大理院及总检厅,示遵。复电以法律无明文,不为罪。狱寻寝,而此一对姊妹花遂得宣告无罪云。”

笔者反复研究曹氏辩护意见,击节赞叹之余,以为有以下几点可为借鉴。第一、抓住要害。曹氏辩护词仅仅抓住本案无罪要点,直击要害。否认“强迫成奸”,论述“和诱相奸”。第二、 层次分明。曹氏此篇论辩,可以分为两个层次:一是针对事实认定,先提出核心观点:“无强迫行为”,属和诱相奸,“当然不负刑事责任”。接着紧紧围绕这一核心观点进一步深入论述,又可细分为三个小层次。其一二层次解释不能构成“强迫成奸”的两个理由,一为无“强奸”之能力;二为无“致人死地之要素”。第三层次是合理解释案件事实,既然不是“强迫成奸”,那么是什么?此一层次尤显曹氏文字功底,其用语直言不讳,毫不闪烁其词,直言李甲前面行为属“情甘相欢”,后面结果属“贪欲丧身”,总体行为和结果属“虽死奚怼?咎由自取,报有应受”,进而评价周氏姊妹的行为,属“谓伯仁由我而死则可,加害果非其罪也”。第三层次辩护方法尤其值得学习。有些·抛出一个观点,比如当事人无罪、不属于主犯等等,但相应的情形究竟应当如何评价,辩护律师不给出明确的观点,好像要交给法官检察官作判断,这是一个不太智慧的做法。因为一旦交给法官、检察官自行判断,就有可能于当事人不利。聪明的做法是直接“诱导”法官检察官按照辩护律师设想的方向进行判断。而且这种“诱导”应当有底气地以坚定无比的语气讲出来,一次没被采纳,就反复多次地讲出来;越早表明观点越好,绝不拖延。比如我们认为行为人不构成犯罪,那其相应的行为,应当评价为独立的受雇佣从事的职务行为、一般的民事欺诈行为、一般的违法行为等,这样就会给我们的无罪观点提供一个明确的落脚点、支撑点,观点也较容易被公检法接受。二是针对法律适用,反对“任意援引”,强调无女子强奸男子之“名案”,不能比拟“男子奸死女子”之条款。可见,曹氏此篇论辩,惜字如金,但是层次分明,条理清晰。第三、先抑后扬。曹氏首先对李甲“因奸致毙”的事实予以认可,直言“事实昭彰”,“无辩论余地”,突然话锋一转,“然理虽云然,法尚未妥”,接着层层递进,雄辩滔滔,直至完全推翻有罪见解!行文先抑后扬,读之让人有文学美感。第四、 言简意达。曹氏此篇辩论可谓字字珠玑,全文不过二百余字,无一字需添加,无一字可删减。反观有些辩护词,动辄万言,装订成书,呈至有司,常令法官检察官难解其要领。大体原因:一是不知所云,观点不明;二是缺乏条理,层次不清;三是反反复复、啰哩啰嗦。笔者以为,简短的辩护词,是对检察官法官的尊重。我一说,检察官法官就明白了,这是“推定”检察官法官的水平很高,这种推定首先是一种尊重。简短的辩护词,也是刑辩律师自信的一种表现。我相信我的意见法官检察官一看就明白,一看就能认可,所以不需要反反复复地讲。以上四点,与业内同行共同借鉴学习。
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